病历与鉴定罪与罚的界定法官与学者激辩《侵权责任法》中“鉴定及鉴定中的病历问题”
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2015年4月21日
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深圳医疗纠纷律师 http://www.szyljfls.cn/
医疗诉讼中，鉴定和对病历的认定是最重要的两个环节。而这恰恰也是与医生切身利益密切相关的两大问题。《侵权责任法》未涉及鉴定和病历问题的详细规定，为此，中国医师协会在《侵权责任法》颁布一周年之际，针对上述问题召开研讨会，广泛征求法律界与医疗界人士的意见。
《侵权责任法》出台后，给医生执业及医疗诉讼带来了诸多变化。首先“医疗事故”改成了“医疗损害”，医学会依据《医疗事故处理条例》进行的“医疗事故鉴定”失去了法律依据，以医学专家为主导的医疗事故鉴定或将退出历史舞台。与此同时，《侵权责任法》规定医疗纠纷适用谁主张谁举证，因此，患者更愿意选择对自己有利的司法鉴定。
《侵权责任法》带来的另一个变化就是把病历提到了更高的地位。其第 58条推定医疗机构有过错的三项规定中，有两项与病历有关。一直以来，病历就是 “必争之地”，对病历的鉴定是案件成败的关键。患者的病情进展、医生的治疗过程决定了病历难免出现修改等情况，临床医生书写病历依然面临临床实际和法律要求的矛盾。如何认定病历的修改是瑕疵还是过错？病历究竟完善到何种程度才能经得起法律的推敲？
据了解，目前上海、浙江、江苏等地把医学会的鉴定置于司法鉴定之前，而北京则把司法鉴定放在医学会鉴定之后。同时这些省份都认为医学会做医疗损害鉴定也是被认可的。《侵权责任法》实施后，如何改变两种鉴定模式并存的局面？研讨会专家对此有着不同的意见。
这些问题的走向将很大程度上影响并指导临床医生诊疗。2011年最高法院将就此出台司法解释，解决这些问题并对细节进行规定。在此之前，让我们先听听研讨会上专家们的意见。
研讨会嘉宾：
中国医师协会会长 殷大奎
中国医师协会法律事务部主任 邓利强
卫生部巡查员 何昌龄
中国政法大学教授 刘鑫
北京大学第一医院法律事务部主任 王北京
解放军总医院医患办公室主任 张宝珠
北京协和医院医务处副处长 刘宇
北京市最高人民法院法官 陈特
北京市第二中级人民法院 白松
北京市海淀区人民法院 温勇
北京明正司法鉴定中心 霍家润
北京华卫律师事务所 童云洪
病历问题
病历作为医患纠纷的切入点是不恰当的，因为在治疗过程中，医生可能随时修改病历，所以有涂改是很正常的。只是临床医生要注意规范化操作，如由实习医生书写的时候，必须有上级指导医生的签名。——殷大奎
过去在医生的眼里，病历是一个纯粹的医学文件，医生写病历完全是为了医疗的本身问题，这是从医学的视角来看待的。而病历越来越被赋予了法律职能，因此，医生不仅是在写病历，也是在为医疗行为留存证据。——刘宇
病历作为“书证”是医方证明自己没有过错的有力证明材料。在医疗官司中，一些律师会想方设法证明病历的修改为“篡改”，让病历丧失证明效力，以此达到让医疗机构举证不能的目的。临床上，病历一定会有所修改，而法律上“修改”、“篡改”很难认定，医生书写病历时变得越发小心。
医疗纠纷诉讼中，病历往往成为医患双方的争议点。首先病历的特点决定了其书写难免存在瑕疵；其次，病历问题直接决定诉讼胜负，一个不得不面对的现实问题是，患方对医疗知识的缺乏，一方面其无法抓住问题的关键和实质，而只能通过病历表面的瑕疵认识问题，另一方面患方通过否定病历还可逃避专业鉴定（医方的强项、患方的弱项）而更易胜诉；再次，一个重要原因是目前仍缺乏有效的病历评价标准和评价机构。
司法实践中，病历存在哪些现实问题？而法官对病历是“修改”还是“篡改”如何认定？
如果病历有问题，法院会将有问题的部分撤走，不予采信，病历的其他部分依然会委托鉴定机关进行鉴定。哪怕最后病历拆分的只剩一页有效，我们也要交给鉴定机关。
现实：戴上枷锁的病历
童云洪：一方面医生花大量的时间书写病历，防止患方诉讼的同时还要符合医保报销要求及检查；另一方面患者看到“破绽百出”的病历，很难相信医院的专业性；而法院面临的问题是，病历总是存有瑕疵，不采信则无法从实体上解决纠纷，如果采信又很难面对患方对病历的合理质疑。
对病历的鉴定是医疗诉讼鉴定的主要环节，我认为病历仅是案件证据之一，如果其他证据能查清案件基本事实，那么病历就不是鉴定的必需材料。如果因为病历形式真实性或内容正确性发生争议而导致鉴定不能，那么应当区分不同情况确定相关责任。如果不能鉴定是因为患方错误“坚持已见”不配合鉴定造成的，应当依法由患方承担不利的法律后果；如果鉴定机构因为病历形式不真实或主要内容严重失实导致无法判断并致使不能鉴定的，应由医方承担相应的责任。
理想：完美的病历 现实中无解的难题
白松：在实践中，把病历有出入的地方进行核对是非常困难的。比如一份医嘱在封存的病历中有，但执行记录是缺失的，之后医院却又拿出没有封存的执行记录，此时该如何认定这部分执行记录的真实性？一方面患者很难认同；另一方面法官对此也会有疑问，怎么能够确定医院是执行还是没执行呢？也可能恰恰因为没有执行出现了医疗差错。
好的制度可以杜绝问题发生，比如将病历做得完整准确，出现医疗纠纷时及时将病历归拢，在规定的时间内将病历完成等都可以通过制度解决。
温勇：我们曾经审理过一个产妇大出血死亡的案例，病历中产妇的出血量和输血量全部用涂改液进行了修改，这种情况下，法院判决医院败诉，并承担全部的赔偿责任。而一些细小的问题，如查房时间和体温表中的记录不一样，这些问题法院都会交给鉴定机关，由专业机关评判这种瑕疵对患者损害的结果有没有影响。一般来说，单纯的瑕疵不会对判决结果有决定性的影响。
目前医疗诉讼中，病历的主要的问题就是如何判断其真实性，很多医疗纠纷的关注点都是对病历真实性的质疑。法院对病历问题感觉很棘手，主要表现在两大方面：一是签名问题。病历中代签的问题非常普遍，究竟是谁下的医嘱，谁执行的？如果签名造假怎样体现病历的真实性。对此法院的做法只能是一点点的核对病历，看有没有辅助检查及收费单据可以证明医院的确开展了这项诊疗。
另一个问题就是病历的封存。我们经常遇到病历封存后，医院又拿着一部分病历到法院的现象，要求作为证据的一部分，通常患者坚决不同意针对这部分病历进行鉴定，因为已经很难认定这部分病历是否经过修改。我们知道，由于机制等问题，有时医院确实无法达到及时封存全部病历，如病理结果不能当天得出等。如果这部分病历的确非常重要，那么法院也会和已经封存的病历中的内容一一进行核对。
医疗诉讼中，对病历的核对几乎占用了审理案件的大部分时间，而核对工作又极其困难。尽管临床上书写病历难以达到完美的程度，但规范病历书写形式依然是临床医生必须面对的问题。同时医院也要解决封存病历的问题，如果在封存病历时的确出现了不可抗力的因素，一部分病历无法当时封存，至少要做到对患者进行告知。否则很多重要的证据因此而丧失了证明效力。
鉴定问题
当一份鉴定结论放在法官面前时，法官还能做哪些工作？面对极其专业的医学，法官实际上只能对鉴定专家是否严格履行了回避制度即病历的真实性进行认定，而这些工作大部分仍是程序上的审查。——温勇
不可否认的是，鉴定是从事医疗纠纷案件审理的法官必须依从的证据。而两种鉴定各有利弊，应该有一个合理的、严谨的制度来保障结论的公正、公平性，比如抽取专家和确定人选都可以通过制度来制约。——白松
曾就“北大医院事件”做过深度报道（详见2009年11月26日总第141期），该事件是医疗事故鉴定与司法鉴定之争的典型案例。该案例的司法鉴定结论中，法医认为患者没有腰椎手术指征，且术后应进行常规抗凝治疗。而医学专家则认为手术指征应依据患者临床表现判断（患者近半年出现咳嗽伴尿失禁），而脊柱术后是否抗凝在学术界仍没有定论。
通常一些医疗纠纷案例会有以下的过程：两级医疗事故鉴定不构成医疗事故，患者可再申请进行司法鉴定。如果鉴定医疗机构有责任，得到的赔付一般会比构成医疗事故还多。但实际上经典的法医学并不包括对医疗纠纷的鉴定。那目前法医大量参与医疗鉴定的模式是怎样产生的呢？据中国医师协会法律事务部主任邓利强介绍，虽然医学会的鉴定具有较强的专业性，但由于医疗机构和卫生行政部门的特殊关系，很多人批判医疗事故的鉴定是“老子鉴定儿子”，鉴定的公平公正性受到质疑。而患方认为，要想撇清这层关系，应该由医疗界以外的部门或机构来进行鉴定。随着这种质疑的高涨，以及医疗纠纷增多，公众也期待更有公信力的第三方介入，于是法医在这种情况下逐渐进入医疗纠纷的鉴定。
司法鉴定和医疗事故鉴定之间不仅是结论的公平性和医疗专业之争的问题，还有着错综复杂的利益纠葛。而所有关于两种鉴定的争论，最终目的就是探讨如何建立一个严谨并能屏蔽各自缺点的鉴定制度。
谁来鉴定：能否让处理尸体的法医完成？
法医与临床医生差异很大，法医处理的对象主要是尸体，而临床医生诊治活的生命，如果单纯以法医意见作为鉴定依据会产生很多问题。
殷大奎：《侵权责任法》涉及的都是原则性的条款，如果不细化会产生认识上的偏差，如医疗纠纷发生后，认定医务人员是否有责任及责任的大小均需鉴定来达成。目前司法鉴定已经大量介入医疗纠纷的责任鉴定，对此广大医务人员是有意见的，而患者又对医学会的鉴定有意见，如何考虑和平衡双方是个问题。
陈特：在 2010年卫生部最近的通知中，医疗事故鉴定都要改为“医疗损害责任技术鉴定”。司法鉴定和医疗事故鉴定有着很多的共同点，在相互补充的前提下又各有千秋，两者是相辅相成的关系。医学会的医疗事故鉴定不出庭质证，对此应该吸收司法鉴定的优点。同时司法鉴定在临床鉴定方面应该吸收医学会临床专家专业性强的优势。而最理想的状态是，由临床专家提供专业意见，由法医完善鉴定结论的证据性。
温勇：医学的专业性极强，法官很难判断医院在诊疗的过程中是否存在错误，所以不得不承认在审理医疗案件时，法官存在依赖鉴定的问题。我曾审理过一个青霉素没有皮试导致患者损害的案例，案例的争议点属于科普级别的医学常识，所以法院并没有委托进行鉴定。但庭上医院依然举出了众多证据来证明医院不做皮试的合理性。最终案例还是通过鉴定得出结论，因为即使是普遍认为“简单”的医学常识也已经超出法官的可判断的范围。
司法鉴定的费用很高，而谁主张诉讼谁负责举证。患者选择司法鉴定则由患者支付司法鉴定的费用，很多时候一次司法鉴定的费用比两级医学会鉴定的费用还要高很多。这必然导致一个问题，如果司法鉴定认为医院没有责任，鉴定机构会觉得没有办法向患者交代。
霍家润：司法鉴定的积极作用，首先体现在中立性，作为第三方可以做到既不偏袒医院也不偏袒患者，具有相当的独立性；第二，医学会鉴定的据效力不符合诉讼法的基本要求，鉴定结论不签名，参与鉴定的专家不出庭，而司法鉴定避免了这一问题；第三，实用性。明确回答了法院工作中所需要解决的问题，如因果关系的问题、过错责任的问题，甚至过错责任的责任参与度的问题等。同时它具有及时性，不服市级医学会的鉴定可以到省级再到中华医学会，过程漫长。
法医不是临床专家，对专业水准的评判存在种种缺陷，并且司法鉴定机构本身的水准不平衡，这都是客观事实。但是，也有大的司法鉴定机构，鉴定人员囊括了法官、临床专家和庞大的后备技术专家。
鉴定原则：更重专业性还是更重公正性
“你去看病是找医生，还是找法医？”答案肯定是找医生，如此说来，医生犯了错为何要找法医来鉴定？
何昌龄：根据2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称那个《决定》）开展，《决定》规定司法鉴定主要确定患者伤残程度，而医学会的鉴定是鉴定医疗行为是否有过错，两者是有根本区别的。
邓利强： 医学会鉴定的确存在一定的缺陷，但至少可以保证结果的专业性。而司法鉴定是外行鉴定内行，由法医评判临床因缺乏医学专业技术的支撑其鉴定结论有时会非常离谱。目前无论是司法鉴定还是医学会鉴定都缺乏统一的标准。医学会的评判标准往往是最高的学术标准，而几乎很难有一个医疗机构能够超越最高学术标准。在没有临床经验和从业经历的情况下，法医用什么标准来鉴定？如果一人一个标准，很难谈得上公正性。
王北京：我给最高人民法院讲课时曾问过法官，“你去看病是找医生，还是找法医？”答案肯定是找医生，如此说来，医生犯了错为何要找法医来鉴定？
同行不能鉴定是一种偏见，而司法鉴定也存在很多弊端。第一，司法鉴定的专业不同，很多法医不具备医学专业知识，对医生的诊疗行为很难作出正确判断；第二，司法鉴定和医疗事故鉴定的时机不同，医疗事故鉴定在患者死亡前就可以启动，司法鉴定往往是在进入司法程序之后才能委托进行鉴定；第三，司法鉴定与医疗事故鉴定的着眼点不同，司法鉴定的重点是损害后果、而医疗事故鉴定的重点是医疗行为是否符合临床诊疗规范。
司法鉴定必须抬高门槛，对于涉及医疗事故，关系到生命安全的医疗鉴定必须要有相应专业人员的参与。同时，应当允许医学会做“医疗损害”的司法鉴定。
张宝珠：医学会组织的鉴定，专家是通过抽签决定的，而司法鉴定的专家直接由司法鉴定机构邀请，这一点就很容易看出谁更科学公正。鉴定问题是医疗技术问题而不是法律问题，医学会的鉴定的确存在一些缺点，但这些缺点是制度所致，而制度问题是通过修改可以完善的。我们不能仅因为制度问题就否认它的科学性。
国外鉴定模式比较分析
从法律层面分类，目前世界上主要有两大类型的法律，即大陆法系和英美法系。我们选取了大陆法系的典型代表日本，英美法系的的典型代表美国，介绍在不同法律背景下，两国分别采用怎样的模式进行医疗损害的鉴定。
日本医疗损害鉴定模式
日本的最高裁判所（相当于最高法院）下设“医事关系诉讼委员会”，医事关系诉讼委员会是委托日本医学会各分会推荐候选鉴定人的最高法律机构。同时地方法院设立专门审理医疗诉讼案件的“医疗诉讼集中部”
美国医疗损害鉴定模式
美国施行专家证人制度，在医疗问题的裁判上采取同行评价，即由本专业的医生鉴定是否存在医疗过错。美国的医院管理和医疗诉讼中非常重视同行评价工作。几乎所有的州都有与同行评价相关的法律，这些法律基本上都要求医院建立自己的同行评价部门和制度，如果发生任何医疗护理上的问题，该部门都应该进行内部调查。
美国纽约州医师协会采用了医疗纠纷仲裁制度，该仲裁制度中的核心环节是听证，听证的最终目的是裁决医师的医疗行为是否有过失，从而决定是否在本州内吊销该医师的行医执照。听证组织由3名听证委员组成，其中两名成员必须是内科或者外科医生，这两名医生是从137名州委员会成员中选出（所有专业成员都是根据医学和外科协会推荐选出）；第三名委员会成员不具有医学背景，从37名非医学专业成员中选出（经州长认可而直接任命，属于名誉上的头衔）。
比较分析
无论哪种鉴定模式，其结果均要符合科学性、客观性及公正性。通常鉴定机构只是组织者，鉴定机构采取什么鉴定模式并不重要。而鉴定结论是否符合科学，关键在于鉴定专家，鉴定主体、鉴定方式、鉴定对象都与鉴定专家有非常密切的关系。
从上面的比较我们可以看到，在专业技术问题的判断方面，无论是大陆法系，还是英美法系，都采同行评价的原则。这应当是鉴定结论这种特殊证据形式的生命力之所在。当然同行评价也存有缺点，如果鉴定体制有漏洞或者缺陷，公正性可能难以保障。当然我们也应该看到，没有科学性的鉴定结论，徒有公正性又有什么用呢？所以我认为回避鉴定人的专业性，科学性将无法保障，而公正性是可以通过制度设计来保障的。——中国政法大学 刘鑫
